He señalado antes que la propiedad intelectual es un derecho que va contra la propiedad normal, es decir la propiedad tangible entendiendo por tal la que se predica respecto de los bienes o derechos escasos. Veamos cómo.

Si se conceden derechos de propiedad sobre bienes no escasos, es inevitable que restrinjan los derechos de propiedad sobre los bienes escasos de los demás, por ejemplo, limitando su uso. Además, suponen la creación de un nuevo modo de adquirir la propiedad que choca frontalmente con las tesis clásicas al respecto. En efecto, la propiedad se adquiere originariamente mediante la regla del primer ocupante, la primera posesión efectiva de una cosa que no pertenece antes a nadie legitima al ocupante para adquirir su propiedad. A partir de aquí las transferencias que haga este titular por los medios legales reconocidos en derecho legitimará a los sucesivos. Cualquier otra regla de apropiación de las cosas que tienen dueño es un robo (exceptuaremos la expropiación forzosa mediante la justa compensación de su valor por razones de utilidad pública o interés social).

En el caso de la propiedad intelectual o de las patentes, la regla del primer ocupante no sirve y por eso es necesario admitir una otra diferente: "Una persona que aporte una idea útil o creativa que pueda dirigir a un actor en el uso de su propiedad tangible obtiene instantáneamente un derecho a controlar toda la propiedad tangible del mundo en relación con usos similares a aquélla.” Esta técnica de apropiación es tan poderosa que da al creador derechos sobre propiedades tangibles de terceros que ya tienen dueño. Por ejemplo, al inventar una nueva técnica para excavar un pozo, el inventor puede prohibir al resto del mundo excavar pozos de esa manera, incluso en sus propiedades. O el primer hombre que controló el fuego podría haber prohibido el uso de su técnica a todos los demás incluso con sus propias ramas. Y así con todas y cada una de las creaciones e ideas fruto del intelecto.

El innovador en estos ejemplos se convierte en propietario parcial de la propiedad tangible de otros no a causa de primera ocupación y uso de esa propiedad (ya que ya tiene dueño), sino por haber aportado una idea. Esta norma se opone claramente a la de apropiación por el primer usuario, denegando la norma principal de ocupación que es la base de todos los derechos de propiedad.

Llevando estos razonamientos a sus últimas consecuencias, resultaría la concesión de derechos de propiedad intelectual tan arbitraria como el que cualquiera pueda ocupar un bien escaso que pertenezca a otro o que por decreto legislativo, el estado puede apropiarse, en forma de impuesto, de parte de las propiedades inmobiliarias que ya son propiedad de individuos privados.

Habiendo demostrado que desde un punto de vista iusnaturalista la concesión de derechos de propiedad intelectual no es tan inatacable como parecía en principio (más bien lo difícil es justificarla), volvamos al mundo de la economía y analicemos los beneficios y costes presuntos y reales de la existencia de este tipo de derechos de exclusiva.

Se alega, como habéis hecho algunos, que la propiedad intelectual fomenta el progreso. El argumento económico es el siguiente: garantizar a autores e inventores derechos exclusivos sobre sus obras incentiva la creación, esto es, los autores y los inventores tienen incentivos para crear porque sólo ellos acapararán los beneficios de explotación de su obra. Si no se les concediera este monopolio legal, si no se les asegurara la obtención de los ingresos por la comercialización de su obra, entonces carecerían de incentivos para crear; el autor que fuera a escribir un libro no tendría garantías de que sólo él podría explotarlo comercialmente, luego quizás no lo escribiría; el inventor que se dispusiera a diseñar un nuevo carburador no tendría garantías de que sólo él podría darle uso, otros podrían recoger su idea y hacerle la competencia en el mercado, luego quizás no lo inventaría. Por tanto, sin propiedad intelectual los incentivos se reducirían y, en consecuencia, el progreso se resentiría gravemente. Habría menos obras y menos inventos.

Sin embargo estos argumentos pueden ser atacados desde dos flancos:

a) Relativizando sus beneficios:

1º.- No todo el incremento de la productividad es resultado de invenciones; también se debe a economías de escala, mejoras en la calidad de la fuerza del trabajo, cambios demográficos... Además, no todo el progreso técnico atribuible a las invenciones es resultado de invenciones patentadas. Diversos tipos de objetos ideales no están amparados por la legislación de patentes y copyrights, y sin embargo se producen constantes innovaciones en esos ámbitos también (moda, estrategias de marketing, juegos de magia, principios científicos y fórmulas matemáticas, software libre, etc.).

2º.- Muchas invenciones y creaciones se hubieran producido igualmente de no haber existido la propiedad intelectual (los estudios empíricos así lo avalan, quizás con la única excepción de los medicamentos).

b) Considerando sus costes:

1º.- Gastos superfluos: los gastos inherentes a la propiedad intelectual en materia de registros, trámites, asesoría, tribunales, abogados, gestión de derechos, sociedades de gestión, etc. Este es un gasto que no tendría lugar en un escenario sin patentes y copyrights, luego el dinero desembolsado aquí se destinaría entonces a otros fines más productivos.

2º.- Restricción de la competencia: la institución de barreras de entrada (monopolio legales) restringe la competencia, lo cual puede comportar menos innovación. Al ejemplo citado por Mozart de la máquina de vapor de Watt, se le podrían añadir muchos otros: A Henry Ford se le impidió inicialmente desarrollar sus automóviles porque ALAM retenía las patentes sobre los coches de gasolina. En el campo de la aviación sucedió algo similar: los hermanos Wright patentaron un mecanismo especial para las alas del avión y demandaron a todos los que intentaron aplicar innovaciones parecidas.

3º.- Inventos alrededor de la patente: para esquivar una patente muchas empresas inventan alrededor ella, ofreciendo un producto lo suficientemente diferenciado como para que no entre en conflicto con ésta. Así, para no infringir la patente de un tercero, se incide en un gasto superfluo y en ocasiones se produce un invento que, por ser algo distinto, resulta inferior al original. Esto también puede afectar a la compatibilidad entre bienes manufacturados (la diferenciación puede hacerlos incompatibles). Asimismo, los que retienen la patente incurren a menudo en gastos superfluos al inventar ellos también alrededor de ésta, para blindarse de la competencia e impedir que puedan esquivar su patente. IBM, por ejemplo, gastó millones de dólares en inventar alrededor de las patentes de Xerox, de modo que cualquier aspecto de su tecnología quedara protegido. El 25% del presupuesto de IBM se destinó a la asesoría en materia de patentes, no a la investigación y al desarrollo.

4º.- Los monopolios legales como desincentivos: ¿qué incentivos tiene un autor o un inventor para seguir creando si ya goza de una renta monopolística con respecto a su obra para un lapso muy dilatado de tiempo? Si un autor tiene garantizada una renta monopolística para un largo período de tiempo, ¿no se verán reducidos sus incentivos para seguir creando durante ese período? En contraposición, si carece de un monopolio legal y aspira a percibir un flujo constante de ingresos puede verse compelido a crear sin interrupción. El caso de Eastman Kodak es ilustrativo: con el propósito de mantener su liderazgo practicó una estrategia de innovación continua. Si hubiera sido capaz de proteger efectivamente sus patentes es posible que hubiera destinado menos recursos a la investigación y al desarrollo. Cada vez que surge una patente de software es una promesa de que la innovación en este campo cesará durante 20 años.

5º.- Distorsión de incentivos: Las patentes quizás no fomenten un mayor progreso en general, sino que promuevan la innovación en una área concreta en detrimento de otra. Hay muchas ‘invenciones’ que no son patentables. El ‘inventor’ del supermercado, por ejemplo, reportó grandes beneficios a sus conciudadanos pero no podía cargarles un precio por ello. En la medida en que un misma habilidad es requerida tanto por un tipo de invención como por otro, la existencia de las patentes tienden a desviar la actividad hacia las invenciones patentables. Así pues, las patentes distorsionarían la estructura de incentivos, trasladando la actividad de las áreas no patentables a las áreas patentables. Las patentes afectarían, no al progreso en general, sino al tipo de investigación que se lleva a cabo. Además, sin duda las patentes distorsionan el tipo de gasto en investigación que se practica, es sobre-estimulado en las etapas previas al registro de la patente, y excesivamente restringido en el periodo posterior. En definitiva, quizás no habría menos invenciones en un contexto sin propiedad intelectual, sino simplemente otro tipo de invenciones.

Soluciones de mercado: posibles alternativas voluntarias a las patentes y a los copyrights, en un contexto sin propiedad intelectual.

¿Qué fórmulas podrían emplear los autores e inventores para rentabilizar sus creaciones en ausencia de monopolios legales? ¿De qué modo y en qué medida podrían protegerse de la competencia de los productos no-originales? Ante todo es preciso subrayar que sólo podemos apuntar algunas alternativas que parecen factibles; en un mercado libre los empresarios buscan constantemente nuevas oportunidades de ganancia y nuevas maneras de aprovecharlas, motivo por el cual podrían emprenderse iniciativas que hoy ni siquiera somos capaces de imaginar:

- Arreglos contractuales: con el objeto de hacer frente a los riesgos de invertir cuantiosos recursos en investigación y desarrollo y carecer del monopolio legal que asegura la obtención de ingresos, las empresas podrían extender contratos en los que se reconocieran mutuamente la exclusividad sobre un producto concreto durante un período determinado de tiempo. Las compañías farmacéuticas, por ejemplo, podrían reconocerse mutuamente la exclusividad sobre explotación de un determinado producto durante X años o cesiones de la comercialización exclusiva de un producto a un vendedor en una determinada área geográfica a condición de que no distribuya ninguna copia o genérico de su producto. Los editores podrían establecer contratos de este tipo con librerías particulares o cadenas. Por vía contractual, como se ha expuesto antes, sería posible proteger directamente de copias las obras y las invenciones, pero los contratos sólo vincularían a los compradores del original, no a terceros. Otra fórmula serían los contratos unánimes entre consumidores, que serían contratos entre compradores potenciales que no entrarían en vigor hasta que hubiera un número determinado de firmantes, suficientes para costear el producto.

- Secretos comerciales: en ausencia de propiedad intelectual pueden mantenerse igualmente secretos comerciales. Coca-cola no ha patentado nunca su fórmula, y de haberlo hecho hubiera pasado al dominio público 17 años después del registro, en lugar de permanecer protegida durante décadas como secreto comercial.

- Discriminación de precios: las empresas pueden practicar una discriminación temporal de precios, ofreciendo, por ejemplo, películas en DVD a un precio elevado en el momento de su estreno (para los entusiastas) y a un precio menor al cabo de unos meses. Actualmente también se discrimina en precios vendiendo ediciones de tapa dura de libros o ediciones especiales en DVD, precios diferenciados en revistas para particulares o para librerías, o precios rebajados para escolares, jubilados... en teatros, museos, cines...

- Financiación de los fabricantes: Los primeros locutores de radio fueron financiados por los fabricantes de radio, que estimulaban de este modo la demanda de sus productos. Quizás las industrias de hardware podrían desarrollar software para estimular la demanda de sus productos hardware.

- Publicidad: la mayoría de televisiones, radios, revistas y periódicos se financian básicamente a través de publicidad. Aquí no supone un problema la ausencia de mecanismos para excluir a los no-compradores, pues no son ellos los que sufragan el bien o servicio. En un escenario sin propiedad intelectual la publicidad quizás jugara un papel más preponderante.

- Codificación y sistemas anti-copia: los empresarios tienen incentivos para encontrar mecanismos que excluyan a los free-riders (consumidores no-compradores). En el caso de un cine al aire libre, por ejemplo, se alzan vallas y se distribuyen auriculares individuales a los que pagan la entrada. La codificación de la señal de televisión sirve igualmente para excluir a aquellos que no abonan una cuota. Este tipo de métodos podrían extenderse en el futuro (en el ámbito de Internet, por ejemplo, en emisoras digitales o bancos de música). Los productos podrían incorporar también sistemas anti-copia más sofisticados. Pero al suprimirse el monopolio legal bajarían los precios y el incentivo para la copia indiscriminada sería menor.

- Bienes y servicios añadidos: la exclusión de los no-compradores también puede practicarse atando al bien o servicio en cuestión otro de carácter excluyente, por ejemplo una guía de programación que se venda junto con las emisiones de las cadenas. Muchos programas de software se enlazan con manuales, actualizaciones periódicas, servicio técnico... Las copias carecen de estos añadidos.

- El boicot: puede ser una arma útil para enfrentarse al problema de las copias indiscriminadas y el no-respeto de la autoría. Las empresas que exploten comercialmente las obras de otros autores sin su consentimiento, haciéndolo no obstante de forma legítima, pueden ser boicoteadas por los consumidores.

- Autores académicos e ideológicos: hay que tener en cuenta que la ausencia de copyright no afectará a aquellos autores que no escriben principalmente para percibir rentas de la explotación exclusiva de su trabajo. Algunos autores escriben en revistas científicas y journals académicos para acentuar su prestigio e incrementar así sus ingresos en otras actividades. Asimismo, otro autores quieren ante todo popularizar sus ideas, luego quizás incluso les beneficie la ausencia de propiedad intelectual si sus escritos se diseminan por doquier.

- Suscripciones y salarios: los autores profesionales, aquellos que sí buscan obtener ingresos directos de sus obras, encontrarán modos de venderlas si existe una demanda. Quizás haya un auge de las publicaciones con suscripción o se extienda el trabajo asalariado en el sector, así la remuneración de estos autores no dependería de la explotación de una obra sobre la que no se tienen garantías respecto a la exclusividad de su comercialización.

- Actos en directo: los conciertos, las conferencias, los coloquios... podrían convertirse en una importante fuente de ingresos alternativa para cantantes y otros artistas y escritores académicos.

- La copia como publicidad: La distribución masiva de copias vía directorios on-line de archivos musicales, por ejemplo, podría tener incluso efectos promocionales a veces. En abril de 2000 el álbum Kid A de Radiohead se había filtrado a internet tres meses antes de su lanzamiento y cientos de miles de usuarios pudieron descargárselo a través de Napster. Cuando el CD de Kid A salió a la venta se situó directamente en la primera posición de la lista de éxitos estadounidense. Radiohead nunca había figurado siquiera en el top 20, por lo que hay quien sugiere que Napster pudo haber jugado un papel análogo al de las emisoras comerciales, que estimulan la demanda de álbumes radiando masivamente las canciones.

- Nuevos y más baratos y eficientes formas de distribución: Internet, supresión de los formatos físicos mediante el acceso a bancos de datos por suscripción, producción a plazos en la medida en que se reciban las correspondientes donaciones, etc.

- Coleccionismo y merchandising. Muchos preferimos el producto “original” porque o nos transmite más confianza (esto ya no, demostrado que la copia suena igual que el original y que en el disco duro se conserva indefinidamente), o simplemente porque nos confiere un valor simbólico especial al hecho de que sea el original y no una copia.

Pero lo más importante es que la ausencia de monopolios legales reduciría drásticamente los precios, pues la explotación de una idea ya no sería un derecho exclusivo de alguien sino que estaría sujeto a la dinámica de la competencia.

Bueno, ya os he echado bastante carnaza para discutir.